Концессионные соглашения: юридические услуги

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (ст.3 ФЗ от 21.07.2005 №115-ФЗ).

 

За подобной формулировкой соглашения, на самом деле, скрывается достаточно большой пласт отношений и вопросов. Приведем в качестве примера теплоснабжение. В этой сфере необходимо дополнительно учитывать, отражать и применять такие нормативные документы как ФЗ от 27 июля 2010 №190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее Закон о теплоснабжении), Постановление Правительства РФ от 22 октября 2012 №1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" (далее ПП о ценообразовании), Приказ Федеральной службы по тарифам от 13 июня 2013 г. No 760э “Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения” (далее МУ по расчету тарифов).

 

Как показывает практика, разобраться в верном применении указанных норм непросто. Именно поэтому на первоначальном этапе стоит понимать последствия вступления в отношения в сфере теплоснабжения на основе заключения концессионного соглашения и реальность собственных ожиданий возможному (будущему) результату.

Остановимся в качестве примера на двух моментах.

1. Тариф. Учет расходов в тарифе.

 

Так, для Концессионера имеет значение полный учет собственных расходов при определении тарифа по осуществляемому в сфере теплоснабжения деятельности. Но кроме экономической обоснованности и относимости ПП о ценообразовании и МУ по расчету тарифов определяет достаточно жесткие условия для принятия таких расходов к учету тарифа.

В соответствии с п.12 МУ по расчету тарифов  определение состава расходов, включаемых в необходимую валовую выручку, и оценка их экономической обоснованности производятся всоответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере бухгалтерскогоучета, а также в соответствии с МУ по расчету тарифов.

Согласно п.24 МУ по расчету тарифов расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг) по регулируемым видам деятельности, включают различные составляющие расходов. Начиная от расходов на топливо и заканчивая другими расходами, связанными с производством и (или) реализацией продукции, в том числе налоговые платежи (налог на имущество организаций, земельный налог, транспортный налог, водный налог, прочие налоги), расходы по охране труда и технике безопасности, расходы на канцелярские товары.

Но тут же, согласно п.37 МУ по расчету тарифов в операционные расходы не включаются амортизация основных средств и нематериальных активов, расходы на погашение и обслуживание заемных средств, расходы на оплату услуг, оказываемых организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности. Поэтому если Концессионер привлекает внешнее финансирование, то расходы на обслуживание такого финансирования имеют риски не быть приняты при определении расходов. Особенно, если условия (процентная ставка) будет выше средних по рынку.

Причем если посмотреть на практику уже оспаривания в ФАС России ненормативных или нормативных актов по определению тарифов для Концессионера неверный учет расходов, неправильное оформление, недостаточность в планировании, управленческие ошибки в этой сфере никак не повлияют на принятие решения в пользу Концессионера. В качестве одного из оснований в отказе Концессионеру будет звучать необходимость грамотного управления предпринимательскими рисками самим Концессионером. 

2. Последствия расторжения концессионных соглашений.

 

Помимо этого, стоит обратить внимание на последствия расторжения концессионных соглашений. В частности, что происходит с компенсацией понесенных расходов Концессионером на реконструкцию, строительство, обслуживание объектов, в том числе в рамках соответствующих инвестиционных программ. Насколько концессионные соглашения определяют состав таких расходов, их относимость, виды доказательств, которые могут их подтверждать, сроки и порядок возмещения?

Подобное также верно и для последовательности действий сторон в отношении связанной дебиторской и кредиторской задолженности Концессионера. Допустим, задолженность населения по оплате услуг всегда существует. Насколько логично оставлять ее последующее взыскание Концессионеру за собой, тем самым, неся расходы на это, в то время как такие расходы уже никем и никак не будут компенсированы. Напомним, что в период действия концессионных соглашений такие расходы в составе, например, юридических услуг, могли бы быть учтены в тарифе, но после расторжения соглашений все только за счет Концессионера.

Отдельным вопросом является ситуация, когда Концессионер имеет задолженность по оплате тех же топливно-энергетических ресурсов. Учитывая, что задержка в оплате населением полученных Концессионером услуг является причиной возникновения уже задолженности самого Концессионера, то расторжение концессионных соглашений приведет к потери единственного источника, за счет которого возможно было погашать такую задолженность. Если так, то оптимальнее и в интересах Концессионера одновременно с расторжением соглашение переводить задолженность и права (требования) на получение задолженности с населения на Концедента и (или) иное лицо (например, нового Концессионера). 

Наиболее востребованы юридические услуги по подготовке проекта конкурсной документации и проекта концессионного соглашения в сфере ЖКХ.

Однако, необходимо учитывать особенности заключения концессионных соглашений в этой сфере, а именно:

• Отсутствие обязанности по установлению концессионной платы;
• Определенные критерии конкурса;
• Необходимость согласования с органом регулирования тарифов долгосрочных параметров регулирования и целевых значений показателей качества, надежности и энергетической эффективности до объявления конкурса на право заключение КС;
• Обязательное участие субъекта Российской Федерации в качестве самостоятельной стороны (ст. 39-40 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»);
• Возможность передачи в концессию имущества, часть которого не была зарегистрирована (ст. 39 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»);
• Наличие дополнительных существенных условий  (ст.10, ст. 42 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»)

Возможно заключение концессионного соглашения как на конкурсной основе, так и на основании инициативы. 

Ссылка на «Дорожные карты»: по инициативе Концедента (Скачать файл) 

    по инициативе Концессионера (Скачать файл) 

Следует отметить, что для муниципалитетов концессии в сфере ЖКХ — это способ модернизировать изношенную инфраструктуру, при котором значительную часть расходов покрывает частный партнер. В статье приведем примеры из практики российских муниципалитетов. Предупредим о рисках. Предложим алгоритм, по которому органы МСУ проводят конкурсы на заключение концессионного соглашения.

Кто может участвовать в концессионном соглашении

В концессионном соглашении должны быть предусмотрены взаимоотношения между сторонами-участницами: концессионером — частным партнером и концедентом — публичным партнером (ст. 3 Закона № 115-ФЗ). В рамках соглашения концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать объект, а затем использовать его в своей деятельности. Концедент обязуется предоставить концессионеру на определенный срок права владения и пользования объектом соглашения для осуществления деятельности. При этом право собственности на объект принадлежит или будет принадлежать концеденту. Концедентом от имени муниципального образования выступает орган МСУ. Концессионером может быть ИП или юрлицо. В качестве концессионеров могут выступать два и более юридических лица, действующие по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), без образования единого юридического лица.

Документ: Регулирование муниципальных концессий осуществляется в рамках Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»

Что может быть объектом концессионного соглашения

Объектом соглашения может выступать:

• недвижимое имущество;
• недвижимое имущество и движимое имущество, которые технологически связаны между собой.

Возможные объекты концессионного соглашения указаны в статье 4 Закона № 115-ФЗ:

• объекты коммунального хозяйства (тепло-, газо-, энерго-, водоснабжения и водоотведения, благоустройства, объекты для обращения с ТКО);
• объекты социальной инфраструктуры (здравоохранения, образования, культуры, спорта).

Приведем примеры концессионных соглашений в сфере ЖКХ.

Рекомендация: Концессии имеют не только преимущества, но и недостатки. Какие — посмотрите в таблице ниже. Проанализируйте их, прежде чем заключать соглашение

ПРИМЕР. В 2016 году МУП Великого Новгорода «Теплоэнерго» заключило соглашение с одной из частных компаний. Ей передали изношенные системы теплоснабжения и горячего водоснабжения. Средств на модернизацию в местном бюджете не хватало. Соглашение заключили на 25 лет. В течение 5 лет концессионер вложил в модернизацию оборудования 2 млрд руб. Он модернизировал старые котельные и построил новые, заменил трубы. При этом право собственности на оборудование и планируемые улучшения осталось у муниципалитета. В течение 8 лет бюджет Великого Новгорода ежегодно получал концессионные платежи в размере 70 млн руб. Средства шли на погашение задолженности МУП «Теплоэнерго».

В Волгограде реализуется соглашение между администрацией города, МУП «ВКХ» и частной компанией в отношении объектов теплового хозяйства. Стороны предусмотрели 29,6 млрд руб. инвестиций. Срок соглашения — 30 лет. В другую концессию передали объекты наружного освещения. Срок реализации соглашения — 15 лет. Объем инвестиций — 943,9 млн руб.

В Казани передали в концессию дамбу. Концессионер обязуется инвестировать в ее реконструкцию и модернизацию 837 млн руб. Муниципалитет получает концессионную плату в размере 63,8 тыс. руб. в месяц. Срок действия соглашения — 49 лет.

Одной из сторон концессионного соглашения может стать регион. Например, в Тульской области такое соглашение подписали региональное правительство, администрация города Советска и частная теплоснабжающая компания. В рамках проекта запланировано строительство котельной, центральных тепловых пунктов, сетей горячего водоснабжения Советска.

Преимущества и недостатки муниципальных концессий

Преимущества	Недостатки
Долгосрочный характер соглашения позволяет сторонам осуществлять стратегическое планирование своей деятельности с четкой постановкой цели на перспективу	Из-за длительности срока соглашения невозможно заранее предусмотреть все обстоятельства и риски, которые могут возникнуть в будущем
Частный партнер сохраняет полную свободу в принятии важнейших управленческих решений. Но у публичного партнера есть рычаги воздействия на частного партнера в случае, если последний нарушит существенные условия соглашения	Объекты инфраструктуры, которые являются предметом соглашения, имеют продолжительные сроки окупаемости и возврата инвестиций
	При проведении долгосрочных финансово-экономических расчетов нередко возникают сложности, погрешности и ошибки. Это повышает риск того, что частный партнер не выполнит условия соглашения

Как провести конкурс на право заключения концессионного соглашения в ЖКХ

Если услуги в рамках проекта планируется оказывать по регулируемым ценам (тарифам), а соглашение заключать по итогам конкурса, следуйте алгоритму, указанному ниже.

Шаг 1. Определите состав сторон соглашения

Полномочиями на заключение концессионного соглашения обладает муниципалитет, так как он отвечает за организацию тепло-, водоснабжения, водоотведения. При необходимости представительный орган вносит в устав муниципального образования положение о наделении местной администрации полномочиями концедента. Во многих случаях одной из сторон соглашения выступает регион (см. ниже «На заметку»).

На заметку: 

Когда нужно привлечь регион в качестве стороны соглашения

С 1 января 2017 года орган местного самоуправления обязан привлечь регион в качестве самостоятельной стороны соглашения, заключенного в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения или водоотведения, если полномочия в сфере тарифного регулирования не переданы на уровень муниципалитета. Орган МСУ не вправе устанавливать тариф, утверждать инвестиционную программу, возмещать недополученные доходы и экономически обоснованные расходы концессионера. Все это — полномочия региона. При таком распределении полномочий муниципалитет будет выступать концедентом, а регион — третьей стороной концессии, гарантирующей выполнение тарифных условий.

Пока регион не подпишет соглашение, оно заключено не будет. Но основания отказа региона от подписания муниципальной концессии законом не предусмотрены.

Шаг 2. Проведите техническое обследование

Техническое обследование объекта концессионного соглашения — обязательное условие подготовки проекта. Если обследование провели некорректно или не выполнили вовсе, возникает риск, что концессионер не сможет исполнить свои обязательства. Либо муниципалитет неверно поставит ему задачи.

В ходе обследования нужно определить:

• уровень фактического технического износа объектов;
• техническое состояние объекта на дату обследования;
• предельные сроки проведения ремонта или реконструкции объектов;
• технико-экономические характеристики имущества в составе объекта соглашения.

Включите отчет о проведении техобследования в конкурсную документацию.

Шаг 3. Подготовьте или актуализируйте схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения

По результатам технического обследования подготовьте новые или актуализируйте существующие схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения. На основании схем вы разработаете задание муниципалитета.

Шаг 4. Подготовьте задание

Важная деталь: Не включайте в задание требования, ограничивающие доступ кого-либо из участников конкурса к участию в нем или создающие кому-либо из них преимущества

В задании указывают целевые показатели и прогноз потребления тепловой энергии, теплоносителя и (или) горячей воды, питьевой воды, технической воды, количества и состава сточных вод. Задание должно содержать:

• величины необходимой тепловой мощности, мощности водопроводных, канализационных сетей и сооружений на них в определенных точках поставки, подключения, приема, подачи, отведения;
• сроки ввода мощностей в эксплуатацию и вывода их из эксплуатации.

Задание концедента — основа для определения инвестиционных обязательств. Включите задание в состав конкурсной документации и соглашения. На основе задания участники конкурса составят перечень мероприятий по созданию и (или) реконструкции объекта. Используйте его, чтобы установить плату концедента либо объем софинансирования им расходов.

Шаг 5. Подготовьте документацию

Рекомендация: Заключите соглашение с кредиторами о порядке выплат по долгам эксплуатирующей организации, чтобы обезопасить проект

Подготовьте проекты решения о заключении соглашения, сообщения о проведении конкурса, конкурсной документации и самого соглашения. В проекте решения укажите:

• задание, минимально допустимые и предельные плановые значения показателей деятельности концессионера;
• перечень и состав долговых обязательств эксплуатирующей организации;
• права и обязанности региона, участвующего в соглашении.

Участники конкурса должны обеспечивать достижение предусмотренных заданием целей и минимально допустимых плановых показателей деятельности концессионера.

В сообщение о проведении конкурса включите:

• текст проекта концессионного соглашения;
• отчеты о ТО имущества в составе объекта соглашения;
• копии годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за три последних отчетных периода оператора.

Шаг 6. Примите решение о заключении концессионного соглашения

Конкурсную документацию и проект соглашения утверждает исполнительный орган МСУ решением о заключении концессионного соглашения. Согласуйте решение с представительным органом, если этого требует устав муниципального образования. Уставом может быть также предусмотрена необходимость согласования с представительным органом решения о передаче имущества в концессию или существенных условий соглашения.

Шаг 7. Создайте конкурсную комиссию

В состав конкурсной комиссии включите не менее пяти человек. Среди них должны быть представители органов МСУ.

Шаг 8. Опубликуйте сообщение о проведении конкурса

На заметку: Публикация требует регистрации организатора на этом сайте

Сообщение о проведении конкурса и конкурсную документацию муниципалитет публикует на сайте torgi.gov.ru.

Заявки на участие в конкурсе принимайте как минимум 30 дней со дня, когда опубликовали сообщение. Либо со дня, когда направили потенциальным участникам приглашение принять участие в конкурсе или уведомление.

Шаг 9. Определите победителя

При оценке предложений участников конкурса учитывайте предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера. К ним относятся:

• базовый уровень операционных расходов, который устанавливается на первый год действия концессионного соглашения;
• показатели энергосбережения и повышения энергетической эффективности;
• норма доходности инвестированного капитала, норматив чистого оборотного капитала;
• нормативный уровень прибыли.

Шаг 10. Опубликуйте сообщение о результатах конкурса и заключите соглашение

Сообщение о результатах конкурса муниципалитет — организатор конкурса публикует на сайте torgi.gov.ru, в местных СМИ, размещает на своем официальном сайте.

Что предусмотреть в концессионном соглашении

Основываясь на нашем опыте в разработке и сопровождении концессионных соглашений мы предлагаем концессионерам и лицам, инициирующим заключение концессионных соглашений, следующие услуги:

1. Подготовка проекта концессионного соглашения;
2. Подготовка конкурсной документации;
3. Подготовка предложения о заключении концессионного соглашения;
4. Разработка календаря значимых событий для заключения концессионного соглашения и контроль его исполнения;
5. Подготовка заключений по отдельным положениям действующего законодательства, связанным прямо или косвенно с подготовкой концессионного соглашения и/или конкурсной документации;

Сопровождение судебных процессов связанных с концессионными соглашениями:

• признание недействительным итогов торгов
• признание недействительным отказа от заключения концессионного соглашения
• признание недействительным заключенного концессионного соглашения
• о понуждении к заключению концессионного соглашения
• обжалование решений ФАС

Возможно заключение концессионного соглашения как на конкурсной основе, так и на основании инициативы.

В связи с этим готовы оказать услуги по разработке документации, касающейся концессионных соглашений, сопровождению заключения и исполнения таких соглашений, расторжению или оспариванию в суде концессионных соглашений, стоимость услуг оговораривается отдельно.